实施工程技术|课题组专家:解读2020版《建设项目工程总承包合同(示范文本)

2023-11-16 05:45 产品中心

实施工程技术|课题组专家:解读2020版《建设项目工程总承包合同(示范文本)

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  原标题:实施工程技术|课题组专家:解读2020版《建设项目工程总承包合同(示范文本)》

  2019年12月31日,住建部和发改委联合发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》([2019]12号)并于2020年3月1日正式施行,《办法》第九条第三款规定:“推荐使用由住房和城乡建设部会同有关部门制定的工程总承包合同示范文本。”

  考虑到在新版合同正式对外发布之前,市场上大部分企业采用2011版合同实施工程总承包项目,因此在新版合同公布之际,课题组结合与2011版合同的差异,梳理总结出对发承包双方权利义务影响重大的条款,以供工程总承包项目发承包主体在后续的工程建设项目实践中参考适用,同时也可作为对当下项目已签约合同的复盘与思考。

  1、合同体例上新增[第3条 发包人的管理]:从示范文本的整体架构上而言,新版合同共20个条款,增加了1个条款(2011版合同虽同为20条,但第20条为“补充条款”,留白待当事人补充,因此2011版合同通用条款具备实质性内容的实际为19个条款),将“发包人的管理”从原2011版合同[第2条 发包人]中单独列出,并考虑了当下全过程工程咨询角色的孵化、发包人委托的其他专业技术人员或咨询机构的参与建设等,形成了新合同版本中的[第3条 发包人的管理]。此外,新版合同结合行业实践重新梳理了从工程完工试验到竣工后试验的流程顺序,整合并调整了工程完工验收、工程接收、缺陷责任与保修、竣工后试验等几个主要条款的先后次序。

  2、区分税率,细化合同价格组成。新版合同在建筑业全面营改增的背景下,结合工程总承包项目覆盖多个应税行为、适用不同税率的现实需求,分别区分设计费、设备购置费、建筑安装工程费,引导市场主体区分列明不同费用组成、适用税率、税金等内容,以免因适用营改增税收法律及政策,导致从高适用税率的风险,同时也避免合同发承包双方之间因为税费计算口径的差异以及税收政策调整引发合同价格的争议。

  3、完善工程总承包项目管理架构,明确关键管理人员定义。2011版合同中仅提到“项目经理”岗位,但实际上按照《建设项目工程总承包管理规范》(GB/T 50358-2017)的规定,以及当下工程总承包项目实施的实际的需求,合理科学的工程总承包项目管理架构除了由项目经理负责总体的协调管控之外,还应设置设计负责人、采购负责人、施工负责人等各专业内容负责人,共同组成工程总承包项目管理架构不可或缺的部分。对此2020版合同在[第1条 一般约定]中增加了设计负责人、采购负责人、施工负责人的定义,并在[附件5 承包人主要管理人员表]中区分“总部人员”和“现场人员”,列举了工程总承包项目管理架构的关键内容以供市场主体参考。

  4、增加《发包人要求》《项目清单》《价格清单》等文件作为工程总承包合同的组成部分,减少合同履行过程中对计价、变更、索赔等争议。当前工程总承包项目所面临的风险根源往往在于工程总承包发包时,基于前期咨询服务成果限制,导致发包人难以提出较为合理、准确、科学的招标要求,进一步令承包人报价、实施方案缺乏针对性,一旦工程进入到履约阶段,随着发包人要求不断明确以及设计深度的推进,极易引发工程价款争议。新版合同明白准确地提出《发包人要求》作为合同附件,并将其解释顺序列为与合同专用条件同顺位,同时在[第1条 一般约定]的定义中,明确发包人应当提供《项目清单》载明工程内容的各项费用和相应数量等项目明细,承包人应当按照发包人提供的《项目清单》制作《价格清单》《承包人建议书》等来响应发包人要求,通过该系列文件,提高工程总承包项目合同内容的精确度,削减工程履约期间的争议。

  5、引导发承包双方合理分担风险,明确发包人承担《发包人要求》或提供的基础资料中错误的风险,由发包人承担增加的费用或顺延工期,且承包人有权获得合理利润;明确承包人因应对不可预见的困难而采取合理措施而增加的费用和(或)延误的工期由发包人承担。结合《政府投资条例》《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》对于工程总承包项目合同发承包双方风险分配的法律和政策规定,新版合同[1.12《发包人要求》和基础资料中的错误]约定,承包人负有认真阅读、复核《发包人要求》以及其提供的基础资料并通知发包人补正的义务,如发包人做出相应修改的,或者发包人《发包人要求》或其提供的基础资料中的错误导致承包人增加费用和(或)工期延误的,发包人应承担由此增加的费用和(或)工期延误,并向承包人支付合理利润。与2011版合同中要求承包人限期15日对发包人提供的基础资料做复核,否则由承包人承担基础资料、现场障碍资料短缺、遗漏、错误的风险相比,新版合同对承包人更为友好。

  6、增加承包人基于工程总承包合同的赔偿最高限额,将工程总承包商的风险限定在可预见的合理范围以内。结合FIDIC合同体系惯例及国内工程实践,新版合同[1.13责任限制]约定:承包人对发包人的赔偿相应的责任不应超过专用合同条件约定的赔偿最高限额。若专用合同条件未约定,则承包人对发包人的赔偿相应的责任不应超过签约合同价。但对于因欺诈、犯罪、故意、重大过失、人身伤害等不当行为造成的损失,赔偿的责任限度不受该最高限额的限制。这个条款与2011版合同相比,较大程度改善了以往承包商较难与业主谈判争取赔偿最高额的境地,大大增强了承包商实施工程总承包项目的安全感。

  7、增加了履约过程中出现约定情况时发包人提供资产金额来源证明的义务,合理平衡各方风险,促进合同的顺利履行。以往的工程实践中,发包人往往是在工程建设实施之前通过承诺备案、支付预付款、预存特殊的比例资金等方式,来证明资产金额来源已经落实,从而启动项目,但工程建设实施期间,如发生工程建设内容、建设标准、建设规模的较大变更,导致变更增加价款超出签约合同金额特殊的比例的,则该部分变更增加的款项缺乏对应的支付保障。对此新版合同借鉴FIDIC合同体系惯例在[2.5 支付合同价款]中第2.5.2条约定:“如发生承包人收到价格大于签约合同价10%的变更指示或累计变更的总价超过签约合同价30%;或承包人未能根据第14条[合同价格与支付]收到付款,或承包人得知发包人的资金安排发生重要变更但并未收到发包人上述重要变更通知的情况,则承包人可随时要求发包人在28天内补充提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资产金额来源证明。”

  8、强化了发包人应当提供支付担保的义务,以及发包人未按约提供支付担保情形下承包人的合同解除权。2011版合同中虽约定发包人应当提供的支付保函,但实践中执行情况并不理想。随着《政府投资条例》《保障农民工工资支付条例》的出台,均从行政法规的立法层面明确了发包人提供支付担保、实施工程单位不得垫资建设等要求,对此新版合同从双方约定角度进一步强化了发包人提供工程款支付担保的义务,在[2.5支付合同价款]第2.5.3条约定“发包人应当向承包人提供支付担保。支付担保能够使用银行保函或担保公司担保等形式,具体由合同当事人在专用合同条件中约定。”明确了发包人提供支付担保的义务,同时约定发包人未遵守约定提供支付担保的,构成[16.2.1因发包人违约解除合同]的情形,以保障工程价款支付安全性。

  9.细化了联合体模式承包工程的关键内容,为当下市场大量联合体模式承接项目提供引导和借鉴。在《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》要求工程总承包商应当同时具备工程相应的设计与施工双资质的背景下,市场上存在大量设计单位与实施工程单位组成联合体承接工程的模式,按照《建筑法》《招标投标法》等法律规定,联合体对合同履行承担连带责任,加之联合体内部的分工配合、设计施工的融合、工程款的支付流转程序、发票开具、对外分包、牵头人管理费等事项,在法律层面均无明确指引,均需通过各方合同约定来明确,但在2011版合同中并无具体体现,令联合体在实践中面临复杂而严峻的法律问题。新版合同在[4.6联合体]条款及相关条款中提纲挈领地对联合体应当明确的事项做了指引,例如签订联合体协议作为合同附件,以及在专用条款中约定联合体各成员的分工、费用收取、发票开具、履约担保提交等事项,便于合同双方在专用条款及联合体协议中就相关事项结合项目真实的情况进一步约定,对联合体模式承接工程起到一定的规范作用。

  10.区分责任主体,细化市场行情报价波动对合同价格的影响,引入《价格指数权重表》降低价格调整争议。鉴于工程总承包合同模式国际惯例和《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》及新版示范文本均建议采用总价合同形式,因此影响合同价格的因素对发承包双方而言都关系到切身利益。2011版合同中,对合同价格调整的情况约定较为宽泛,相对不利于发包人的成本管理,不能很好解决合同履行过程中价格调整的争议。新版合同提供了价格调整公式并引导合同双方采用《价格指数权重表》,同时区分“承包人原因工期延误后的价格调整”“发包人引起的工期延误后的价格调整”,针对不同责任主体所导致遭遇的市场行情报价波动,做出针对性妥善安排。

  11、参照FIDIC合同条件引入了“工程师”角色,并完善工程师参与项目实施过程中商定确定程序。新版合同[第3条 发包人的管理]非常大程度上参照了FIDIC黄皮书合同条件第3条“雇主的管理”。不同FIDIC合同条件下发包人对工程管理的方式存在一定的差异,FIDIC黄皮书中,雇主的管理体现为雇主任命的工程师的管理,而在FIDIC银皮书交钥匙合同条件中,因承包人承担着交付符合雇主要求性能标准的最终成果,雇主的管理主要通过“雇主代表”来实现,且雇主不过多的介入日常工作管理。考虑到国内工程管理中建筑设计企业对工程质量的首要责任、项目负责人的终身责任制,以及法律规定的监理制度,因此新版合同在2011版合同[第2条 发包人]中“监理人”条款基础上,借鉴了FIDIC银皮书和黄皮书中[第3条 雇主的管理]思路,并在当下建筑业改革推进全过程咨询的制度下,形成了目前新版合同的[第3条 发包人的管理]。在具体的管理方式上,体现为“发包人代表”“发包人人员”和“工程师”的管理。其中最值得一提的是,新版合同中并未沿用2011版合同示范文本中的“监理人”角色,而是通过[3.3工程师]“依照国家相关法律和法规规定,如本合同工程属于强制监理项目的,由工程师履行法定的监理相关职责”的约定,将“工程师”与监理制度相关联衔接,这是国家推行咨询行业整合升级发展全过程工程咨询理念的重要体现,也是与住建部施工合同示范文本、九部委标准设计施工招标文件中合同文本相比的重大突破。

  新版合同明确工程师是发包人任命授权的独立专业的第三方,通过你自己的专业技能和判断进行工作,并按照合同约定进行商定、确定,发承包双方超出合同约定的期限未对争议达成一致的,工程师按照合同约定审慎做出公正的确定,并将确定结果通知合同当事人,除非发承包一方在28天内对工程师的确定有异议并发出异议通知的,工程师的确定应被视为对合同双方具有约束力。这一商定确定的工作机制,有利于专业第三方人士参与并化解发承包双方的履约争议,提高了发承包双方争议解决的效率,降低了争议解决成本。

  但是实施层面,因目前强制监理制度继续存在,主管机关监督管理角度“监理人”仍占了重要席位,且新版合同同时约定“依照国家相关法律和法规规定,如本合同工程属于强制监理项目的,由工程师履行法定的监理相关职责,但发包人另行授权第三方进行监理的除外”,如果发包人同时委托了监理人的情况下,发包人代表、工程师、监理人之间的职责权限如何划分将会很复杂,当前的“工程师”能否适应本土化需求,还有待市场进一步验证。

  12、完善设计文件的审查机制,约定发包人的审查期限及逾期审查视为认可的后果,同时如果发包人或政府部门及第三方的审查意见构成变更的,应适用变更的程序。工程总承包项目实施过程中,发包人需对设计图纸等重要文件进行审核检查确认,以免承包商交付成果与发包人要求存在比较大偏差。

  2011版合同在[5.3设计阶段审查]中对设计审查会议的召开、设计文件的提交、发包人的审查义务做了相关约定,但实际实施过程中存在承包人报送的设计文件与发包人要求存在偏差,或者发包人一方拖延审查承包人文件从而影响工程按约实施的情形,新版合同在[5.2承包人文件审查]中完善了承包人在报送文件时应对设计文件与合同约定有偏离的内容做说明,发包人对承包人文件审查期不超过21天,如果合同约定的审查期满,发包人没做出审查结论也没有提出异议的,视为承包人文件已获发包人同意。同时该条进一步明确如果发包人的意见构成变更的,或者政府有关部门或第三方审查单位的审查意见,需要修改《发包人要求》的,承包人可根据变更程序处理。这样进一步规范了承包人设计文件的审查,防止发包人及审查部门随意借审查承包人设计文件之机提出超出招标文件、发包人要求、合同约定等要求,而迫使承包人接受且不予变更处理的情形。

  13、基于工程总承包模式特征统筹项目整体工期安排,不再分别约定设计期限、施工工期和相应的进度计划,强调发包人不得任意压缩合理工期。

  工程总承包项目包含设计、采购、施工三项主要工作内容,从工期管理角度,2011版合同示范文本协议书第三条“主要日期”分别约定了设计开工日期、施工开工日期、工程完工日期,并在[第4条 进度计划、延误和暂停]中,分别约定了设计进度计划、采购进度计划、施工进度计划的编制和审查工作,但对业主而言,工程总承包模式的一大优势是通过设计施工融合提高建设效率、按期交付工程成果,承包人一方负有在合同约定的期限内统筹协调完成设计、采购、施工全部工作内容的责任义务,且在国家及各地政策鼓励工程总承包项目分阶段出图分阶段办理施工许可手续的情况下,设计、采购、施工工作相互融合交叉并行,割裂的约定项目的设计、采购、施工并不利于总体工期的管理和建设效率提高。因此新版合同协议书第二条“合同工期”仅区分了开始工作日期和开始现场施工日期,在[第8条 工期和进度]中,要求承包人报送包括设计、承包人文件提交、采购、制造、检验、运达现场、施工、安装、试验的各个阶段的预期时间以及设计和施工组织方案说明的项目整体进度计划,不再过于强调设计、采购、施工某一单项进度。同时基于《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》对于禁止发包人任意压缩合理工期的规定,新版合同在第2条发包人[2.1条 遵守法律]中明确发包人不得以任何理由,要求承包人在工程实施过程中违反法律、行政法规以及建设工程质量、安全、环保标准,任意压缩合理工期或者减少实际工程质量。

  14、不再直接约定工程变更的情形和范围,而通过发包人行使变更权、接受承包人的合理化建议发出变更指示等程序要件,界定是否构成变更,对发承包双方的现场管理能力提出更高的要求。

  如上文中提到的合同价格调整条款,总价形式下,变更与合同价格的调整通常构成影响合同总价的两个主要的因素,2011版合同[13.2变更范围]中列举了设计变更范围、采购变更范围、施工变更范围,但这样的规定实践中即因变更范围过大导致发包人难以实现控制总价的目的,又存在变更无法准确界定导致双方履约过程中发生争议,也与工程总承包采用总价形式的初衷有偏差,因此2011版合同在实际适用时,通常会在专用条款中约定排除通用条款对于变更范围的约定,另行在专用条款中约定仅发包人提出的影响工程规模、功能、标准的变更才构成影响合同价格的变更。新版合同[第13条 变更与调整]删除了关于变更范围的条款,明确变更指示应经发包人同意并由工程师发出,未经许可,承包人不得擅自对工程进行变更,承包人提出合理化建议的,应当经过发包人审查批准并由工程师发出变更指示。也即在新版合同下,不再列举和强调变更的情形和范围,更看重变更的程序要件,也提示发承包双方在适用新版合同履约时,更应当重视书面变更指令的发出,承包商应有针对性的加强并提升适应新版合同要求的变更管理能力,项目上配置专岗负责变更和索赔工作,结合合同约定及发包人要求、履约过程中发包人的指令等,及时确认变更程序,对于发包人不确认构成变更的,应及时收集资料和证据,转为索赔程序处理。

  15、进度款支付中,要求人工费单独申请并按月支付,为农民工足额按时获得工资提供保障。2020年5月1日起施行的《保障农民工工资支付条例》规定:“农民工有按时足额获得工资的权利” 、“人工费用拨付周期不允许超出1个月”,对此,新版合同[14.3.1 工程进度付款申请]从约定角度完善了发承包双方之间对于人工费的支付周期、申请和审批流程等,将行政法规的规定转化为双方当事人的约定,当事人可在专用条款中进一步细化约定并明确相应违约责任,这对于解决困扰建筑业多年的拖欠农民工工资问题,将起到积极、有效的作用。同时,承包商也应结合新版合同的此项约定,相应在分包合同中进行规范,有效解决农民工工资拖欠问题,积极保护农民工利益。

  16、理顺了完工验收相关条款的顺序,细化竣工试验、竣工验收条件、程序和退场要求。

  国家合同示范文本的条款通常沿着工程建设的生命周期时间线进行排序,在工程进入到完工和竣工阶段,一般按照“竣工试验→竣工验收→工程接收→竣工后试验”执行,在竣工验收合格之日起开始起算缺陷责任期和工程质量保修期,2011版合同中的条款顺序为“[第8条 竣工试验]→[第9条 工程接收]→[第10条 竣工后试验]→[第11条 质量保修责任]→[第12条 竣工验收]”,在某些特定的程度上打乱了工程建设验收阶段的次序,会造成市场主体的误解,新版合同理顺了工程验收阶段的条款顺序,并增加了[10.5 竣工退场]的约定,要求承包人按约撤离人员、设备、剩余材料、遗留物品,进行地表还原并负担相应费用,保障发包人接收使用工程的权利。这里要特别提醒的是新版合同通过竣工验收和退场环节的约定更强调了建筑活动对生态环境保护,这也与十九大报告提出的“坚持人与自然和谐共生。必须树立和践行绿水青山就是金山银山的理念,坚持节约世界资源和保护自然环境的基本国策。”和《民法典》“避免浪费资源、对环境造成污染和破坏生态”的根本原则相符合。

  17、明确承包人有权采用质量保证担保的形式提供质保金且不得同时要求提供履约担保和质保金,厘清了工程保修责任和缺陷责任,细化了缺陷责任期内的缺陷调查、缺陷责任承担、缺陷修复程序等,有利于发承包双方解决工程质量缺陷争议。为了释放建筑业沉淀资金为企业减负、激发建筑市场活力,国家多次发文清理建筑业各类保证金,推行保函等担保手段替代现金。

  《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》(〔2016〕49号)第四条“在工程建设项目竣工前,已经缴纳履约保证金的,建筑设计企业不得同时预留工程质量保证金。”《建设工程质量保证金管理办法》(建质[2017]138号)第六条“在工程建设项目竣工前,已经缴纳履约保证金的,发包人不得同时预留工程质量保证金。采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的,发包人不得再预留保证金。”《建设工程质量保证金管理办法》(建质[2017]138号)第五条规定:“推行银行保函制度,承包人可以银行保函替代预留保证金。”在此背景下,新版合同[14.6 质量保证金]明确在工程建设项目竣工前,承包人已经提供履约担保的,发包人不得同时要求承包人提供质量保证金,同时强调除非合同另有约定,质保金原则上采用工程质量担保的方式提交,且不论承包人以何种方式提供质量保证金,累计金额均不得高于工程价款结算总额的3%。此外,考虑实践中较容易混淆缺陷责任期和质量保修期的概念,新版合同[11.1 工程保修的原则]中明确约定“缺陷责任期届满,承包人仍应按合同约定的工程各部位保修年限承担保修义务”,并在[11.2缺陷责任期]中,约定了缺陷责任原因的调查、缺陷责任期内的违约责任主体和修复费用承担、发包人的缺陷通知义务、缺陷修复及未能修复的处理方案,为发承包双方解决缺陷责任争议提供有益指引和借鉴。

  18、不可抗力的停工损失改为双方合理分担。在当下新型冠状病毒肺炎疫情的持续影响下,不可抗力条款愈来愈多的受到市场主体的关注,回顾2020年初新冠疫情不可抗力引发的索赔,其中争议较大的在于承包人的停工损失如何分担,2011版合同[17.2 不可抗力的后果]虽然约定为承包人承担,实际履行中发生较大的争议,尤其是人工工资费用部分,如由承包人自行承担,则与各地方政策文件规定要求建筑设计企业给予相应补偿的规定存在一定的差异,也不利于社会稳定。

  《房屋建筑与市政基础设施项目工程总承包管理办法》强调发承包双方应“合理分提风险”,对此,新版合同中[17.4不可抗力后果的承担]约定“由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的现场必要的工人工资由发包人承担”,在不可抗力发生时更好的保障农民工权利,同时引导发承包双方一同抵御不可抗力的风险。

  19、增加设计责任险、货物保险等,通过保险手段增强项目抗风险能力。工程总承包模式相对传统施工总承包模式,承包商承担更大的风险,除了发承包双方的合同风险分配、承包商加强项目管理等降低风险外,毫无疑问购买相应保险是一项很有效有益的抗风险措施,《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十五条第三款规定:“鼓励建筑设计企业和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。

  ”2011版合同在[第15条 保险]中仅提到了工程一切险和第三方责任险的投保要求,但是在工程总承包模式下,项目还面临设计、设备运输供应的风险,新版合同[第18条 保险]增加约定了设计责任险、货物保险,并完善了法律和法规强制要求的工伤和意外伤害保险,并细化了保险期间、保险凭证、未按约定投保的补救措施等,倡导发承包双方通过保险手段增强抗风险能力(关于工程总承包模式下的保险问题,有兴趣的读者能更加进一步阅读《【建纬观点】EPC工程总承包商保险购买指南》一文)。

  20、引入FIDIC争议评审机制,多元化解决争议,降低争议解决成本。基于国内法律对争议解决方式的规定和发承包双方解决争议的习惯,2011版合同在双方不能调解的情况下,主要是采取诉讼或仲裁方式解决争议,但诉讼或仲裁某些特定的程度上也增加了当事人解决争议的时间成本和经济成本,且随着国内企业从事海外项目,越来越感觉到当发生争议事项时,选择有专业相关知识和能力的第三方进行调解、协商、商定解决争议往往更高效成本更低,新版合同中在传统的仲裁或法院诉讼的争议解决方式下,借鉴FIDIC国际惯例引入了争议评审机制,在[20.3 争议评审]中约定了争议评审小组的确定、争议评审的程序、争议评审员的报酬分担、争议小组的决定、争议小组决定对合同当事人的约束力等。

  争议评审机制作为FIDIC合同条件中广泛推行的争议解决机制,已在国内2013和2017版施工总承包合同示范文本中引入并实施,通过工程总承包合同示范文本再次完善细化争议评审制度,未来也可以为工程总承包市场主体高效率解决工程履约争议提供有效补充,提高国内企业走出国门从事国际工程的竞争能力和风险管理能力。

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